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Je me permet de vous livrer une petit réflexion rapide sur la dangerosité de la contravention pour négligence caractérisée introduite par le législateur dans HADOPI. Ce n’est évidemment pas le première fois que j’en parle ici, mais l’absurdité de ce terme, « négligence caractérisée » me fait me poser beaucoup de questions. Je me permet donc de réfléchir un peu tout haut…

Commençons par le pourquoi :

Devant un phénomène massif, il a fallu permettre une (in)justice expéditive se passant du juge. Sans crime constitué et avec un délit sans preuve valable, le législateur a du trouver un subterfuge, à savoir une ruse, un moyen détourné visant à se tirer de l’embarras.

• Premier point, le plus évident, et pourtant visiblement pas assimilé du tout par la député Marland-Militello qui aime à afficher sur son blog que les internautes téléchargeurs sont des criminels qui tuent les artistes : en droit, un simple téléchargement, particulièrement dans le cadre d’un échange sur les réseaux P2P, peut difficilement être assimilé à un crime contre la propriété car ce terme désigne un transfert illégitime de propriété. Une oeuvre immatérielle qui s’échange ne change rien à la notion de propriété d’une oeuvre de l’esprit (son auteur continue à jouir de la propriété pleine et entière de sa création, même si cette dernière est dupliquée : il n’y a pas de soustraction, mais multiplication). Un tribunal requalifierait donc immédiatement un « crime de téléchargement d’un MP3 d’Enrico Macias » en une infraction mineure. Un téléchargement n’a jamais tué personne, ni un artiste, et encore moins la création. Les discours de Nicolas Sarkozy à ce propos sont ridicules, tant sur le plan de la création que sur le plan juridique, et plus que discutables, sur le plan économique.

• Le délit de contrefaçon ( article L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle) était lui aussi proscrit. Pourtant, tout indiquait qu’il pouvait se matérialiser par des preuves tangibles… mais nécessitant une commission rogatoire, et une véritable action judiciaire pour constituer un dossier de preuves plus solide qu’une adresse IP collectée sur un tracker torrent (ça va vous seedez toujours là ?). En droit, est considéré comme un délit une infraction entraînant une réparation : par exemple des dommages et intérêts, ce qui nécessite l’estimation d’un préjudice, quasiment impossible à évaluer dans le cadre d’un téléchargement (dans la pratique du P2P, ce n’est pas parce que l’on télécharge ou que l’on met à disposition une oeuvre qu’on aurait couru l’acheter à la FNAC, et encore moins qu’on serait allé la revendre dans le métro à la sauvette comme c’est maintenant le cas grâce à HADOPI). Le téléchargement étant devenu un usage en plus d’une décennie pendant laquelle les majors se sont grattées le derrière en se demandant comment elles allaient pouvoir gagner plus d’argent grâce à Internet, le délit de contrefaçon était une réponse anecdotique à un usage massif.

• Une contravention est en droit pénal l’infraction la moins grave. La sanction maximale d’une contravention est une amende de 3000 euros. La contravention pour négligence caractérisée a fixé son plafond à 1500 euros et prévoit une sanction assortie qui est la coupure de la connexion de l’abonné (dont le préjudice réel peut, de très loin, dépasser le plafond maximal d’une contravention). Nous disposions en plus dans le droit français d’un exemple concret en application : celui des radars routiers dont on a eu de cesse de nous rebattre les oreilles pendant les débats sur HADOPI. Mais voilà, Christine Albanel a eu beau nous exposer ses arguments, elle n’a pas plus convaincu les internautes qu’elle n’arrive à convaincre ses nouveaux collègues d’Orange. En effet, il est rarissime qu’un automobiliste change de plaque d’immatriculation avant de passer devant les radars, alors qu’HADOPI incite les internautes à changer d’IP avant de se faire flasher ou reflasher par les sondes de TMG, société privée à qui les ayants-droits ont confié la mission de s’occuper de leurs radars (oui j’ai bien dis sondes et j’y reviendrai dans un prochain billet). Mais si vous m’avez bien suivi ça nous donne des sociétés privées, qui mandatent d’autres sociétés privées pour se faire justice elles-mêmes… et ça en droit français, à ma connaissance, c’est une nouveauté… dangereuse. Enfin la sanction est confiée à une haute autorité administrative qui n’est ni un tribunal de police, ni une juridiction de proximité, qui étaient pourtant jusqu’ici seuls habilités à sanctionner ce type d’infractions. Dans un état de droit, ceci est susceptible de constituer une dérive inquiétante.

Quand le pourquoi « massif » explique un comment « ridicule »

Et c’est là, qu’on sombre dans le comique… le législateur, qui dans plus de  80% des cas n’est pas fichu de faire la différence entre son système d’exploitation et le contenu de son navigateur, a décidé de pointer du doigt le défaut de sécurisation de la « connexion Internet » pour matérialiser l’infraction de la contravention. Juridiquement, la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (vous noterez que le nom même de cette loi est un mensonge de bas étage puisqu’elle ne favorise en rien ni la création ni la diffusion des oeuvres, la récente disparition de Jiwa est encore là pour nous le rapeler) modifie l’article L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle définissant le délit de contrefaçon, et ajoute une contravention pour négligence caractérisée qui n’annule en rien le délit de contrefaçon, laissant ainsi planer le spectre d’une double peine, et même d’une triple peine si on y ajoute la coupure de connexion.

Et enfin le risque

Quand on inscrit dans le corpus législatif une telle monstruosité, on est en droit de s’inquiéter sur l’applicabilité à des crimes, et non plus des délits ou des contraventions. Imaginez donc un seul instant, que la négligence caractérisée s’applique à une personne qui n’a pas su « sécuriser sa connexion » et qui s’est retrouvée victime de l’inoculation d’un cheval de Troie servant par exemple à diffuser des contenus pédophiles par vagues de spams. Le propriétaire de la machine, qui est aussi la victime d’un piratage, se trouve donc accusé d’une contravention pour négligence caractérisée, sur des faits passibles d’assises. Ces dérives sont malheureusement bien réelles aux USA ou des personnes sont emprisonnées à tort pour des faits de détention ou diffusion de contenus pédopornographiques. Le cynisme de la contravention pour négligence caractérisée est qu’elle équivaut à un « bien fait pour ta pomme » aux victimes d’intrusions dont la vie se retrouve brisée.

Mon sentiment

Je ne suis pas juriste mais il y a pas mal de choses qui me dérangent sur le fond comme sur la forme. Cette contravention est ridicule tant dans ses fondements que dans ce qu’elle prétend sanctionner. Elle vient se poser en épouvantail, en amont d’un délit de contrefaçon, lui bien applicable, mais en terme de dissuasion, impossible à gérer car il nécessite trop de moyens dans sa mise oeuvre à grande échelle pour répondre au téléchargement devenu un usage massif sortant du cadre de l’exception au droit d’auteur alors que l’on paye pourtant une taxe sur la copie privée (cherchez l’erreur, elle est soit fiscale soit législative, mais il y a bien là encore une incohérence car on taxe une pratique déclarée illicite… ).

L’ applicabilité de la contravention pour négligence caractérisée pourrait bien se voir compromise au moindre déferrement devant un tribunal, ce qui m’invite à penser que si l’étape 2 du dispositif, c’est pas pour demain, l’étape 3, à savoir la coupure de connexion, ne sera jamais appliquée. D’ailleurs il est entendu par circulaire de la chancellerie que les tribunaux n’ont aucune envie de voir défiler le produit d’une telle sotise.

Enfin, la négligence caractérisée, pour défaut de sécurisation de l’accès Internet, est d’une hypocrisie sans faille, qui consacre le terme de « sécurité » à la surveillance d’une connexion contre un usage, qui est le téléchargement, au lieu de porter son dévolu sur une notion fondamentale et à laquelle chacun à droit : la protection de ses données personnelles qui fait pourtant en pratique tant défaut à de nombreuses sociétés et administration qui en exposent par dizaines de milliers. une situation d’un cynisme inacceptable.